1-) Genel Açıklamalar
Dünya üzerindeki bütün bilgisayarları, gerekli koşulları sağladıkları takdirde birbirine bağlayabilen bir ağ olarak tanımlayabileceğimiz Internet'in kullanımı, ülkemizde özellikle 1990'lı yılların sonuna doğru yaygınlaşmaya başlamıştır. 2000'li yılların başında Internet kullanım ücretlerinin makul seviyelere çekilmesiyle beraber bu yaygınlık daha da fazlalaşmıştır. Bu incelemede, Internet sitelerine yönelik mahkemeler tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının dayandığı hukuki nedenler ve bu hukuki nedenlerin gerekçeleri tartışılacaktır.
Bilindiği üzere hukuk, toplumsal hayatı düzenler ve toplumun ihtiyaçlarına göre şekillenir. Ülkemizde uzun bir süre Internet için herhangi bir düzenleme yapılmamış, en nihayetinde 23/05/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan "İNTERNET ORTAMINDA YAPILAN YAYINLARIN DÜZENLENMESİ VE BU YAYINLAR YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARLA MÜCADELE EDİLMESİ HAKKINDA KANUN" (bundan sonra 5651 s. kanun olarak anılacaktır.) çıkartılmıştır.
Kanunun 1. maddesinde amaç ve kapsamı şu şekilde belirtilmiştir:
"Bu Kanunun amaç ve kapsamı; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usûlleri düzenlemektir."
Görüldüğü üzere bu kanunla beraber hukukumuza yeni kavramlar dâhil olmuştur. Bu kavramların tanımları yukarıda bahsi geçen kanunun 2. maddesinde verilmiş olsa da burada bir takım örneklerle tekrar etmenin faydalı olacağı düşüncesindeyim. Bu kanunda belirtilen erişim sağlayıcı, kullanıcıların Internet'e erişmelerini sağlayan, TTNet, Superonline gibi Internet servis sağlayıcılarını, Yer sağlayıcı, Internet üzerinde depolama yaparak bunların herkes tarafından görülebilir olmasını sağlayan Hosting firmalarını ve facebook, blogspot gibi web sitelerini, İçerik sağlayıcı, site sahibi veya yetkililerince oluşturulan içeriklerin bulunduğu web sitelerini, toplu kullanım sağlayıcı ise birden çok kişinin Internet'e erişebilmesini sağlayan ve bunu genellikle kablosuz bir yayın aracılığıyla yerine getiren Internet Cafe, üniversite vs. yerleri ifade etmektedir.
5651 s. kanun yukarıda belirtilen sağlayıcılar üzerinden yapılan yayınların düzenlenmesi ve belirtilen sağlayıcılar aracılığıyla işlenen suçlarla mücadele edilmesi üzerine kurulmuştur. Burada belirtmek isterim ki, her ne kadar hayatımızda yer alan her şey için hukukun bir düzenleme yapması ve eğer bu alanlarda bir suç işleniyorsa bununla mücadele edilmesi bekleniyorsa da Internet gibi, kurulduğu günden bugüne insanın özgür olabildiği bir mecra olarak tanımlanan bir yapı için kanunun adında dahi "mücadele etmek" teriminin kullanılması uygun görünmemektedir. Elbette ki suçla mücadele devletin yerine getirmesi gereken bir ödev olmakla beraber, Internet düzenlemeleri için çıkartılmış tek kanun olan 5651'in adında dahi "suçlarla mücadele etmek" kavramının kullanılması aşırı bir yaklaşımdır.
2-) Erişimin Engellenmesinin T.C. Anayasası Kapsamında Değerlendirilmesi
Bu değerlendirme sırasında Bilgi Toplumu Hukuku Blog'unda daha önce değinilmiş hususlardan bahsetmekten kaçınılmıştır.
A-) Haberleşme Hürriyeti ve Sosyal Medya Özgürlüğü
T.C. Anayasasının 22. maddesinde "Haberleşme Hürriyeti" düzenlenmiş ve herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu belirtilmiştir. Ülkemizdeki Internet kullanımının en yüksek seviyelere ulaştığı şu günlerde, "sosyal medya" adında yeni bir kavram da hayatımıza girmiştir. Bilindiği üzere klasik medya organları (basın, TV vs.) bir takım kaynaklar aracılığıyla bilgilere ulaşmakta ve medya etiği dolayısıyla bu bilgileri güvenilir kaynaklardan doğrulatma ihtiyacı hissetmektedirler. Her ne kadar medya etiği günümüzde fazlasıyla havada kalan bir kavram olsa da klasik medya organlarının bilgiyi kamuya ulaştırmaları uzun sürmektedir. Elbette, bundan 20 yıl önce, bütün haberlerin kaynağı olan bu medya organları hakkında buna benzer bir cümle kurmanın imkanı bulunmamaktaydı. Ancak günümüzde görülmektedir ki, medya organları yapıları gereği bilginin (çoğunlukla haberin) iletilmesinde oldukça hantal kalmaktadırlar.
Bu bağlamda öne çıkan kavram "sosyal medya"dır. Sosyal medya terimi temel olarak, iletişim, bilgi ve haber paylaşımının Internet ve diğer iletişim araçlarıyla yapılmasını ve medyanın interaktif hale gelmesini ifade etmektedir. Klasik medya organlarının da "twitter, facebook vs." web siteleri üzerinden bu sosyal medya ağının içine katıldığı hatta bu ağdan beslenmeye çalıştıkları gözlemlenmektedir. Bilindiği üzere basın özgürlüğü, gerekli koşullar oluştuğu takdirde basının haber yapabilme özgürlüğünü belirtir. Bu bağlamda her ne kadar belirlenebilir kişilerden oluşmasa da sosyal medyanın da bir özgürlüğe sahip olması gerekmektedir. Kanımca "sosyal medya özgürlüğü" kavramı da evrensel hukukunun gelişmesiyle beraber kanunlarda yer alacaktır.
Zira "Arap Baharı" olarak nitelendirilen Ortadoğu'daki bir takım ülkelerde yaşanan olaylarda toplumun, sosyal medya aracılığıyla iletişime geçtiği ve organize olduğu bilinmektedir. Bu bağlamda ABD Dışişleri Bakanı Hillary Clinton da 16 Şubat 2011 tarihinde verdiği bir röportajda, Arap Baharı'yla ilgili olarak sosyal medyanın özgür bırakılması gerektiğini, herhangi bir düzenlemenin iyi sonuçlar doğurmayacağını belirtmiştir. Ayrıca aynı konuşmada WikiLeaks'i de "hırsızlar" olarak tanımlaması düşündürücüdür. http://www.bbc.co.uk/news/world-us-canada-12475829
Internet'in haberleşme ve iletişim temeline dayandığı göz önüne alındığında Anayasamızın 22. maddesindeki haberleşme özgürlüğünün, gelecekte sosyal medyayı da kapsayacağı, hatta ve hatta Anayasamızın 28 vd. maddelerinde düzenlenen "basın hürriyeti" ile dahi ilişkilendirilebileceği söylenebilir. Ancak eklemek gerekir ki, ülkemizde Internet'e yönelik düzenlemeler fazlasıyla yenidir ve sosyal medyanın bu şekilde kabul edilmesi şüphesiz ki çok uzun zaman alacaktır.
B-) Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti ve 5651 s. Kanun
Yine Anayasamızın 26. maddesinde "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" benimsenmiştir. 26. maddeyi genel olarak incelediğimizde Internet'in de bu madde kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerden biri sayılabileceği sonucuna ulaşırız. Ancak bu maddede özellikle 3. fıkraya dikkat çekilmesi gerekmektedir. İlgili fıkra şöyledir:
"Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. "
5651 sayılı kanunu incelediğimizde Anayasamızın bu fıkrasında belirtilen "haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümlerin, bunların yayımını engellememek kaydıyla" yapıldığı takdirde hürriyetin sınırlaması sayılamayacağı kuralını ihlal ettiği görülmektedir. 5651 sayılı kanunun ERİŞİMİN ENGELLENMESİ KARARI VE YERİNE GETİRİLMESİ başlıklı 8. maddesi, başlığında da belirtildiği üzere Internet sitelerine erişimin engellenmesini düzenlemektedir. Ancak ilgili kanunda bu hususa yönelik ayrıntılı bir düzenleme yapılmadığından uygulmadaki yansıması yanlış yönde olmuştur.
Örneğin Youtube isimli, video paylaşım sitesinin modern anlamda Anayasanın 26. maddesindeki düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak buna rağmen, Youtube'da Türk Hukuku'na aykırı bir video yayımlandığında 5651 s. Kanunun metninde ve uygulamasındaki eksiklikler nedeniyle videonun bulunduğu linkin engellenmesi yerine bütün siteye erişimin engellenmesi yoluna başvurulduğu açıktır. İş bu sebeple Youtube ülkemizde uzun süre kapalı kalmıştır.
C-) Erişimin Engellenmesi Kararının Hakimlerin Sorumluluğu Açısından Değerlendirilmesi
TC. Anayasasının Üçüncü Bölümünde Yargı düzenlenmiştir. Bu bölümdeki 138. madde hükmüne göre "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. "
Hakimin hüküm verirken bağlı olduğu kaynaklar bu maddede hiyerarşik bir düzenle sayılmıştır. Buna göre hakimin öncelikle Anayasaya, sonra kanuna, daha sonra da hukuka ve vicdani kanaatine göre bir hüküm vermesi beklenmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, bir sitenin tamamına erişimin engellemesi kararı verildiğinde bu siteden yararlanan ve site üzerindeki suçla herhangi bir alakası olmayan diğer kişilerin de temel bir hakkı ellerinden alınmış olmaktadır. Deyim yerindeyse pire için yorgan yakılmaktadır. Bu bağlamda ceza hukukundaki en temel kurallardan biri olan "cezanın şahsiliği" de ihlal edilmektedir. Bir web sitesinin sadece bir kısmı üzerindeki hukuka aykırı bir eylem için o web sitesinin kullanan bütün kullanıcılar cezalandırılmaktadır. Bu da ne Anayasaya, ne de ceza hukukunun temel prensiplerine uygundur.
3-) Telif Hakları ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Açısından Erişimin Engellenmesi ve Youtube Sorunu
Öncelikle belirtmek gerekir ki, Youtube işleyişin nasıl olduğunu göstermek adına sadece bir örnek olarak ele alınmaktadır. Ülkemizde Youtube, uzun bir süre erişime kapalı kaldıktan sonra, erişimin engellenmesine sebep olan videonun ilgili web sitesinden kaldırılmasıyla tekrar erişime açılmıştır. Bu videonun kaldırılması da telif hakları aracılığıyla sağlanmıştır. Youtube, ABD'de bağlı olduğu kanunlar ve evrensel hukuk kuralları gereğince içeriğe herhangi bir müdahalede bulunmamaktadır.
Zira Youtube şu anda hukuken yer sağlayıcı konumunda bulunmakta, bu da Youtube'un içerik denetimi yapmaktan kurtulmasına, Youtube'a yüklenen videolardan bu videoları yükleyen kullanıcıların sorumlu olmasına sebep olmaktadır. Ancak Youtube, içerik denetimi yapmaya başlarsa hukuki konumu değişecek ve içerik sağlayıcı haline gelecek, bu da Youtube'un siteye yüklenen herbir videonun içeriğinden sorumlu olacağı manasına gelecektir. Elbette ki Youtube gibi, çok yüksek bir trafik alan bir sitede böyle bir denetimin yapılabilmesi mümkün değildir. (Bu bağlamda, 5651 s. Kanundaki yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcı kavramlarının ve bunların tanımlarının, diğer ülkelerdeki düzenlemelerle paralellik gösterdiğini belirtmek gerekir.)
Ancak bu durum, telif hakları söz konusu olduğunda değişmektedir. Her ne kadar yer sağlayıcı olsa da telif haklarının Youtube üzerinde de korunması gerekmektedir. Youtube, bunun sağlanması için bir kontrol mekanizması oluşturmuş ve bir kısım şirketlere Youtube üzerinde moderasyon yetkisi vermiştir. Youtube'un açılması da bu mekanizmalar harekete geçirilerek videonun silinmesi yoluyla olmuştur.
Bilindiği üzere telif haklarına ilişkin düzenlemeler her ülkede farklılık göstermektedir. Ülkemizde bu hususa ilişkin düzenlemeler Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda (Bundan sonra FSEK olarak anılacaktır.) yer almaktadır.
FSEK Ek Madde 4'te öncelikle telif hakkı ihlal edilen kişinin, bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlalin durdurulmasını isteyeceği belirtilmektedir. Bilgi içerik sağlayıcısı terimi, 5651 s. Kanundaki herhangi bir terimle eşleşmemektedir. Ancak kanunkoyucunun iradesinden ve FSEK Ek Madde 4'ün metninden anlaşılacağı üzere, bilgi içerik sağlayıcısı, 5651 s. Kanundaki içerik sağlayıcısına, web sitesindeki içeriği birinci elden sunan kişiye denk gelmektedir. Yine aynı maddede 5651 s. Kanunda karşılığını bulamayan servis sağlayıcılardan bahsedilmektedir. Bu terim de 5651 s. Kanundaki erişim sağlayıcı terimine denk gelmekte olup, Internet hizmeti veren şirketlerini ifade etmektedir.
FSEK Ek Madde 4'te bilgi içerik sağlayıcısının Internet'e erişiminin kesileceği ve ihlalin durdurulması halinde bu kesintinin son bulacağı şeklinde bir düzenleme vardır. Ancak günümüzde bu düzenlemenin herhangi bir uygulanabilirliği yoktur. Zira artık internet'e erişim, tek bir noktadan değil birçok kaynak aracılığıyla sağlanabilmektedir. Bu hüküm, ölü doğmuştur ve herhangi bir şekilde uygulama alanı bulamamıştır.
Bunun yanında yine FSEK Ek Madde 4'te, bu maddeye dayanılarak yapılacak işlemlerin Cumhuriyet Savcısı'nın aracılığıyla ve bir takım uyarı mekanizmalarıyla işleyeceği belirtilmekteyse de uygulamada bu yola da başvurulmamaktadır. Bunun yerine mahkemelere başvurulmakta ve siteye erişimin engellenmesi talep edilmektedir. Bu talepler birçok halde mahkemeler tarafından da kabul görmektedir. Kanunda Cumhuriyet Savcısına özgülenmiş bir görevi mahkemeler yerine getirmekte ve bu husus kimsenin dikkatini çekmemektedir. Kısacası, bu duruma dair bir düzenleme bulunmasına rağmen uygulamada tamamen farklı bir yol izlenmektedir.
Bu bağlamda Avrupa Konseyi'nin 2001/29 Sayılı Direktifinde bir takım düzenlemeler bulunmaktadır. Bu direktife göre teknolojik bir araç aracılığıyla telif haklarının ihlal edilmesi durumuna karşı üye ülkelerin makul bir hukuki koruma sağlamaları beklenmektedir. Bu koruma, hukuki, cezai veya bu ikisinin karışımından oluşabilmektedir. AB, bu direktifte getirilen önlemlerin "uygulanabilir" olmasını aramaktadır. Buna göre yapılan düzenlemenin sadece var olması yeterli olmayıp, bunun uygulanabilir ve pratikte uygulanıyor olması gerekmektedir. Ne yazık ki bu husus FSEK Ek Madde 4 açısından yukarıda da açıklandığı üzere geçerli değildir.
4-) Sonuç
Ülkemizde Internet'e ilişkin düzenlemeler, 5651 s. Kanunda da görüldüğü üzere, Internet'in günlük hayatta bir problem yaratmaya başladığı zaman yapılmaktadır. Halbuki, AB'nin de en çok
üzerinde durduğu hedeflerinden biri olan Bilgi Toplumu, günden güne gelişmekte ve değişmektedir. Bu bağlamda ülkemizde Internet'e ilişkin düzenlemelerin de güncelleştirilmesi, hatta en baştan tekrar düzenlenmesi gerekmektedir. Burada ülkemizin Internet'e ilişkin bir kanun yaparken Internet'i olduğu gibi kabul etmek yerine değiştirmeye, kendine uydurmaya çalıştığı görülmektedir. Ne var ki, günden güne globalleşen ve değişen dünyada böyle bir yaklaşımın olumlu sonuçlar doğurabilmesi mümkün değildir.
Bu açıdan, erişimin engellenmesi ve telif hakları hususunda mahkemelerimizin en yüksek özeni göstermeleri gerekmektedir. Kanuni düzenlemelerin de bu yönde yapılması gerekir. Bu bağlamda 5651 s. Kanunun değiştirilmesi, hakim ve savcılar için Internet kavramını ve buradaki suçlara nasıl yaklaşılması gerektiğini açıklayan kılavuzlar hazırlanması, bu kılavuzların da UYAP sistemiyle entegre hale getirilmesi planlanmaktadır. Bu ilerleme doğru yönde olmakla beraber yine de ülkemizin Bilgi Toplumu olma yolunda kat etmesi gereken çok yol olduğunu belirtmek gerekir.
Kaynakça:
1-) 2001/29 s. AB Direktifi (http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/data_protection/l26053_en.htm)
2-) Doç. Dr. Tekin Memiş FSEK ile İnternet Ortamında Fikri Hak İhlallerinin Engellenmesi İçin Getirilen Usul Ve Bu Usulün Değerlendirilmesi (http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=98)
3-) http://www.euro-copyrights.org/
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder