İNTERNET ERİŞİMİNİN ENGELLENMESİ KARARLARININ YASAK DAYANAKLAR BAKIMINDAN İNCELENMESİ
1. Giriş
İnternet hiç şüphesiz günümüzün en yaygın kitle haberleşme araçlarının başında yer almaktadır. Gerek bireysel olarak gerekse kamusal alanda, hemen her sektörde, internet “olmazsa olmaz” bir araç olarak karşımıza çıkmaktadır. Kullanım alanı bu kadar geniş olan bir bu kavrama ilişkin, hukuksal alanda da belirli düzenlemelere ihtiyaç duyulduğu şüphesizdir. Bu ihtiyaç karşısında her ülke kendi ulusal stratejisi doğrultusunda bu alana yönelik düzenlemeler getirmektedir. Avrupa Birliği ülkeleri ise bir adım daha öteye gidip üye devletler bakımından internet ve bilişim sistemlerinin daha verimli kullanılması hedefi doğrultusunda ortak bir “Bilişim Toplumu” oluşturmaya ve yine bu amaçla yeknesak bir bilişim hukuku mevzuatı oluşturmaya çabalamaktadırlar. Bu süreçte Avrupa Birliği direktifleri, üye devletler bakımından yol gösterici bir rol oynamaktadır. Ülkemizde ise kimi zaman Avrupa Birliği’nin ortak stratejilerinin takip edilmekte zaman zaman ise kendi ulusal hukuk stratejileri doğrultusunda faklı düzenlemelere gidildiği gözlemlenmektedir.
Ülkemizde, internet içeriğinin denetlenmesine ilişkin 04.05.2007 tarihli 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Üzerinden İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun internet erişiminin engellenmesine dayanak teşkil eden temel kaynaklardan bir tanesidir. Fikri mülkiyet hakları bakımından 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu da internet erişiminin engellenmesine dayanak teşkil eden bir diğer kaynaktır. Kişilik haklarının ihlali sebebiyle internet erişiminin engellenmesi de yine sıklıkla karşımıza çıkan durumlardan biridir. Kamuoyunda sıkça tartışılan “İnternet erişiminin engellenmesi” konusu kendine özgü hukuk kuralları çerçevesinde bu üç ayrı kolda incelenecektir. Ancak öncelikle internet kullanımının bir “hak” olarak tanımının yapılmasına ihtiyaç vardır
2. Temel Hak ve Özgürlükler
İnternetin günümüzde en yaygın haberleşme araçlarından biri olduğunu belirtmiştik. Haberleşme denince akla daha konvansiyonel, daha geleneksel araçlar olan telefon, telgraf, fax ve benzeri araçlar akla gelmektedir. Ancak günümüzde, telefon dışında diğer konvansiyonel haberleşme araçlarının pek geçerliliği kalmamıştır. Kaldı ki telefon da haberleşmeler bakımından elektronik ortamda gerçekleştirilebilen imkanları karşılamakta yetersiz kalmaktadır. Bir “Bilişim Toplumundan” bahsedildiğinde haberleşme çok daha geniş anlamda yorumlanmalıdır. Bireylerin aynı anda birden çok kişiye ve hatta çok daha geniş kitlelere ulaşabildiği ve bunu çok daha zahmetsiz, çok daha az maliyetli gerçekleştirebildiği internet ortamının bir haberleşme aracı olduğunun kabulü gerekir. Haberleşme hürriyeti Anayasa’nın 22. Maddesinde kaleme alınmıştır. Buna göre, haberleşme hürriyetinin maddede sayılı sebeplerle ve ancak usulüne göre bir yargı kararı ile, gecikmesinde sakınca görülen hallerde ise kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri ile kısıtlanabileceği belirtilmiştir. Yetkili merciin kararı ise en geç 24 saat içerisinde görevli mahkemeye sunulmalı, aksi halde merciin verdiği karar kendiliğinden bozulmalıdır.
Anayasa’nın 26. Maddesi ise “Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti” başlığı altında; herkesin düşünce ve kanaatlerini sözlü, yazılı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama, yayma hakkının olduğu ve aynı şekilde herkesin haber ve fikir alma özgürlüğünün olduğunu belirtmiştir. İnternet üzerinden yayınlanan içerikler bu maddede tanımlanan türde bireylerin fikir ve kanaatlerini açıkladığı, yaydığı ve aynı şekilde başkalarına ait fikirlere ulaşabildiği yegane ortamlardan biridir. Bu sebeple internet kullanımı bu madde kapsamında Anayasal bir haktır.
Temel hak ve ödevlerin kısıtlanmasına ilişkin düzenleme malum, Anayasa’nın 13. Maddesidir. Bu hükme göre temel hak ve özgürlükler ancak ilgili maddelerde sayılan sebeplerle, ve ancak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Ayrıca bu sınırlamalar ölçülülük ilkesi sınırlarını aşamaz. Bu hususlar ileride değineceğimiz uygulamaya yönelik sorunsallar bakımından önem arz etmektedir.
Ayrıca Türkiye’nin taraf olduğu, ve Anayasa’nın 90. Maddesi gereği iç hukukumuzun bir parçası olan uluslararası sözleşmeler de internet erişiminin engellenmesi bakımından irdelenmesi gerekmektedir. Zira, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 19. Maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesi ifade özgürlüğünü ve bu özgürlüklerin nasıl sınırlandırılabileceğini düzenlemiştir (Murat V.Dülger-Yasin Beceni, Türkiye’de İnternet Sitelerinin Erişiminin Engellenmesi Konusunda Farklı Hukuk Disiplinleri Açısından Değerlendirmeler, Tüsiad Yayını, 2011, sayfa 29).
İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 19. maddesinde; “Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir” ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesinde; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir” hükümlerine yer verilmiştir.
Lafzına bakıldığında, bizim Anayasa hükümlerimizin de “ifade özgürlüğüne” ilişkin bu maddelerden çok farklı olmadığını söyleyebiliriz, ancak uygulamayı ne yönde yaptığımızı da irdelememiz gerekmektedir.
3. 5651 Sayılı Yasa Bakımından İnternet Erişiminin Engellenmesi
5651 Sayılı Yasa internet süjelerinin tanımını, bu süjelerin sorumluluklarını, ve hangi sebeplerle ve hangi usulle internet erişiminin engelleneceğini ihtiva eden önemli bir kaynaktır. Kanunun 8. maddesi hangi hallerde internet erişiminin engelleneceğini münhasıran ve tahdidi (numerous clausus) olarak saymıştır. Buna göre internet aracılığı ile, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan intihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarının ve 5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçların işlendiği hususunda yeterli şüphe bulunması halinde internet erişiminin engellenmesi kararı alınır. Bu kapsamda değerlendirdiğimizde, burada sayılan suçların dışında herhangi bir nedenle internet erişiminin engellenmesi mümkün değildir. Bu evvel emirde hak ve özgürlüklerin ancak yasayla sınırlandırılabileceği ve ceza hukukuna has kanunilik ilkelerinin bir gereğidir. Ayrıca 5651 Sayılı Kanunun 8. maddesindeki hususlar belirttiğimiz üzere tahdidi bir şekilde sayılmıştır. Ancak uygulamada maalesef ki bu maddede sayılmayan kategorideki suçlar bakımında da internet erişiminin engellenmesi yönünde kararlar çıkmaktadır.
5651 Sayılı Yasa’nın 8. maddesinin 2. fıkrası erişimin engellenmesi kararının kimler tarafından verileceğini düzenlemiştir. Buna göre, erişimin engellenmesi kararı soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde mahkeme, soruşturma evresinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise savcı tarafından verileceği belirtilmiştir. Karar gereği yapılmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na gönderilir. Başkanlık’ça karar erişim sağlayıcılara iletilir. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararlarına karşı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun koruma tedbirleri hükümlerine göre itiraz edilebilir. Şüpheli veya sanık ya da suçtan zarar gören tarafından CMK’nun 268. Maddesince 7 gün içinde itiraz edilebilir. 5651 Sayılı Yasa’nın 8. maddesinin 4. fıkrasına göre bu maddede sayılan suçları oluşturan yayınların içerik veya sağlayıcısının yurt dışında olması durumunda ya da bu suçlardan, 1. Fıkranın a bendinin 2. ve 5. Alt bentlerindeki, yani çocukların cinsel istismarı ve müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin erişimin engellenmesi kararı Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca resen alınmaktadır.
Son derece güncel olan ve kamuoyu nezdinde son derece ses getiren internet erişiminin engellenmesi tartışmaları 5651 Sayılı Kanun etrafında yoğunlaşmaktadır. Halbuki, hukuksal zeminde değerlendirildiğinde sorun bu kanunun uygulanmasından ziyade bu kanunun dışında kalan suçlar bakımından da erişimin engellenmesi kararlarının verilmesinden kaynaklanmaktadır. Çünkü bu kanun kapsamı dışındaki suçlar bakımından erişimin engellenmesi kararları tamamen kanunsuzdur.
Diğer bir yandan 5651 Sayılı Kanun’un uygulanmasına yönelik sorunlar da yok değildir. Öncelikle 8. Maddenin 2. Fıkrasındaki “gecikmesinde sakınca bulunan haller” ibaresi genel ceza hükümlerinde de karşımıza çıkan, tanımı ve kapsamı belirlenemeyen bir kavramdır. 8. Maddenin 1. Fıkrasındaki “yeterli şüphe bulunan yayınlar” ibaresi de doktrinde eleştirilmektedir. Çünkü uygulamada mahkemeler tarafından “yeterli şüphe kavramı” irdelenmemekle beraber katalog suçlar bakımından koruma tedbiri, aynen “tutuklama” tedbirindeki katalog suçlarda olduğu gibi, direk olarak uygulanmakta; “yoğun suç şüphesi”, “ yeterli şüphe” kavramları içeriği boş kavramlar olarak bırakılmaktadır. (Bkz. http://www.bilisimhukuk.com/2011/11/internet-yasa-taslagi-toplanti-tutanak).
Ayrıca 8. Maddenin 3. Fıkrasında belirtilen hallerde, erişimin engellenmesi kararının idari bir organa bırakılması da halk nezdinde infiale sebep olmaktadır. Çünkü idari kararlarda siyasi iradenin etkisinin hissedilmesi kaçınılmaz bir neticedir. Kaldı ki idare tarafından verilen koruma tedbiri kararları 8. Maddenin 6. Fıkrasının esnek hükümleri sebebiyle yargı denetiminden de mahrum bırakılmaktadır. Çünkü 8. Maddenin 6. Fıkrası Başkanlıkça verilen koruma tedbirlerinin konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde yine Başkanlıkça Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasını öngörmektedir. Ancak söz konusu yayını yapanların kimliklerinin belirlenebilmesi ancak Başkanlıkça bu konuda girişimde bulunulmasına bağlıdır. Böyle bir girişimde bulunulmadıkça da soruşturma açılmamakta ve sonsuza dek sürecek koruma tedbirleri karşımıza çıkmaktadır.
Diğer bir yandan gerek Anayasa’da gerek tarafı olunan uluslararası sözleşmelerde geçen ifade özgürlüğüne ilişkin normlarda yer alan ölçülülük ilkesi de göz ardı edilmektedir. Hali hazırda sahip olunan teknolojiyle, sadece sakıncalı bulunan içeriğin yayından çıkarılması mümkünken bütün bir internet sitesinin kapatılması ölçülülük ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Daha zahmetli ve pahalı olmakla birlikte tüm dünyada uygulanan bu teknolojiyi Doç. Dr. Mustafa Akgül şöyle tanımlamaktadır: “Bu yöntem, ilgili IP'ye giden paketlerin bir başka ağa yönlendirilip, orada paketin içine bakarak istenilen nesneyi bir tablo ile karşılaştırıp, o tablodakileri çöpe atıp, geri kalanının normal yoluna devam etmesidir”. (Bkz. ab.org.tr/ab09/bildiri/1.doc) Bu sayede sakıncalı içeriğin erişimi engellenebilmekte, web sayfasının tamamının yasaklanmasına gerek kalmamaktadır. Bu tür imkanlar Telekomünikasyon Kurumu’nda da bulunmakta iken internet alanındaki hukuksal stratejimiz maalesef “pire için yorgan yakmak” tan ileri gidememiştir. Youtube ve Blogger sitelerinin de uzun süreler kapalı kalması bu anlayışın eseridir. Youtube sitesinin erişiminin engellenmesi sürecinde de, bilindiği üzere sakıncalı görünen içeriğin Türkiye’de yayını engellendi, ancak mahkeme bununla da yetinmeyip içeriğin tüm dünya üzerinde yasaklanmasını talep ederek, ceza normlarının en temel ilkelerinden biri olan “ülkesellik” ilkesini de göz ardı etmiştir. Buna çok benzer bir olay Fransa Mahkemeleri’nin Google’ın “nazi” amblem ve logolarını taşıyan hediyelik eşyaların satıldığı internet sitelerinin yasaklanmasına ilişkin kararında da yaşanmıştır. Amerikan Mahkemeleri söz konusu fiilin Amerikan Kanun’larınca suç teşkil etmediği gerekçesiyle kararın Amerika sınırları içerisinde uygulanamayacağına hüküm getirmiştir.
4. Kişilik Hakları Bakımından İnternet Erişiminin Engellenmesi
İnternet erişiminin engellenmesine dayanak oluşturan bir başka hukuki kaynak kişilik haklarına tecavüz halinin düzenlendiği Medeni Kanunun 24. maddesidir. Müteakip 25. maddede kişilik hakları zarar gören kişinin, hakimden saldırının önlenmesi, sona erdirilmesi veya saldırının tespitine karar verilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Ayrıca kişilik hakları zarar gören kişinin Borçlar Kanunu’nun 49. maddesine göre manevi tazminat talep etme hakkı vardır. Kişi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 103. Maddesince bir ihtiyati tedbir kararı olarak internet erişiminin engellenmesini isteyebilir. İhtiyati tedbir kararı, niteliği gereği, gecikmesinde sakınca bulunan ve telafisi mümkün olmayan bir zararın meydana gelmesini önlemek amacıyla verilmelidir. Ayrıca durumun niteliğine göre ihtiyati tedbir kararı talep eden kişinin karşı tarafın tedbir kararından dolayı uğraması muhtemel zararı da teminat olarak göstermesi gerekmektedir. Ancak internet sitelerinin erişiminin engellenmesine ilişkin tedbir kararlarında bu uygulamaya yer verildiği görülmemektedir.
Diğer bir yandan ihtiyati tedbir kararları bakımından da ölçülülük ilkesinin geçerli olması lazım gelmektedir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 1975 tarihli kararında bu gereklilik çok güzel ifade edilmiştir: “Tedbir önemli bir zararın meydana gelmesini önleyecek şekilde verilmelidir. Bir tarafın şahsi ihtiyacını karşılayıp pek çok insana zarar vermesi ihtimali bulunan bir konuda ihtiyati tedbir kararı verilmesi mümkün değildir”. Görüldüğü gibi, tedbir niteliğindeki bir kararla, lehine tedbir kararı verilen kişinin, gerçekleşme ihtimali kesin olmayan bir zararının defi için ve üstelik henüz haklılığı kesinleşmemiş bir iddiası üzerine, binlerce hatta milyonlarca kişinin hakkına peşinen el atmanın ne hukuken ne de mantıken dayanağı vardır.
HUMK. madde 103, 101’de sayılan tedbirler dışında, hakimin icap eden ihtiyati tedbirlere karar verebileceği belirtilmiştir. Yani hakimin internet erişiminin engellenmesi yönünde bir ihtiyati tedbir kararına dayanak teşkil edecek direk bir düzenleme yoktur. Kaldı ki 4. Hukuk dairesi başka bir kararında, bir nihai karar için dahi bu tür bir düzenlemenin eksikliğinden bahsetmektedir: “ İnternetteki yayınlar nedeniyle yapılacak işlem konusunda henüz yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Halbuki mahkeme kararlarının bağlayıcı sonucunun gerçekleşebilmesi için kararın infaz edilebilir olması ve böylece yaptırımının da uygulanması gerekmektedir. Şu aşamada ,internette yapılan bir yayının, gönderilenler de dahil olmak üzere internetten çıkarılması veya yayının durdurulması konusunda bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan verilecek kararın infaz edilebilme ve sonuçsuz kalma olgusu tartışılabilecek bir durum arz etmektedir .Bu da yargı kararının etkisiz kalmasını ve böylece tartışılabilir hale gelmesi sonucunu doğurabilir. Bu nedenle buna ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, bunun yerine yazılı olduğu üzere kabul kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 8.2.2001 2001/755 E 2001/1157 K) Bu karardan da internet erişiminin bir temel hak olduğunu, erişimin engellenmesi gibi bir uygulamanın ancak kanunda açık bir düzenleme ile yerine getirilebileceği yargısına varıyoruz.
5. FSEK Ek Madde 4 Bakımından İnternet Erişiminin Engellenmesi
Fikri mülkiyet hakları bakımından internet erişiminin engellenmesi hakkında yasal düzenleme bu kanunun Ek 4. maddesinde karşımıza çıkmaktadır. Bu maddeye göre fikri hak sahibinin öncelikle, hakkını ihlal eden içeriğin kaldırılması için öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurması; ihlalin devamı halinde C. Başsavcılığı’na başvurularak servis sağlayıcının ihlale devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verdiği hizmetin durdurulması kararı alınması öngörülmüştür. 5651 Sayılı kanunun 9. Maddesinde de yer alan bu “Uyar-Kaldır” (notice and take down) sistemi aslında FSEK Ek madde 4 için kaynak niteliğinde olan 2001/29/EC sayılı Bilgi Toplumu Direktifi’nin getirdiği bir kavramdır. Ancak bu sistemin uygulanması ile de belli sorunlar görülmektedir. Öncelikle erişimin engellenmesi kararı yine bir yargı kararından mahrum bırakılmıştır. Ayrıca maddede geçen prosedürün usulü ve başvuru şekilleri belirtilmemekle birbirinden farklı, uyumsuz uygulamaların önü açılmıştır. Fikri mülkiyet ihlalini gerçekleştiren içeriğin kaldırılması yerine yine tamamen sitenin erişiminin engellenmesi öngörülmekle ölçülülük ilkesi göz ardı edilmiştir. Yukarıda değindiğimiz AB’nin mehaz direktifi bakımından değerlendirdiğimizde uyar-kaldır sisteminin üye devletler tarafından yasal bir prosedür şeklinde de uyarlanmadığını görüyoruz. Bu daha çok tarafların iradesine bırakılmış, belli organizasyonlar marifetince gerçekleştirilen alternatif bir düzenleme olarak kullanılmaktadır.
Diğer bir yandan maddede geçen bu usul ve yöntem, mahkemece verilen erişiminin engellenmesi kararlarını da kanuni dayanaktan yoksun bırakmaktadır. Çünkü bu kanunla erişimin engellenmesi kararı açıkça savcının yetkisine verilmiştir. Halbuki, fikri mülkiyet ve bilişim hukuku gibi kendine has teknik özellikleri olan iki kavramı bir arada muhteva eden bir konunun gerektiğinde bilirkişi marifetinden ve olağan yargı sürecinden geçmesi bir zorunluluktur. Uygulamada zaten mahkemelerce bu maddeye dayanan erişimin engellenmesi kararları çıkmaktadır, ancak bu kararlar bahsedildiği üzere kanuni dayanaktan yoksundur.
6. Sonuç
Fark edildiği gibi ülke mevzuatımız itibariyle AB müktesebatını tümüyle terk etmeyen, kendi hukuk politikası doğrultusunda da belirli eklemeler yapmaya çalışan bir görünüme sahiptir. Ancak bu süreçte bazen teknik, bazense mantıksal yönde hatalar karşımıza çıkmaktadır. Daha da önemlisi ise bir “Bilgi Toplumu” olma yönünde ilerlememiz gerekirken, bir sansürler ülkesi olarak şöhret sahibi olmamızdır.
Yazının son bölümünde yukarıda değinilen uygulamaya yönelik kararların hukuki dayanaklara aykırı olması durumunda başvurulabilecek kanun yollarından bahsedeceğiz. İnternet erişiminin engellenmesine yönelik nihai kararlarda temyiz yolu açıktır. Ancak FSEK Ek madde 4 gereğince savcı tarafından verilen kararlar birer idari karar olmakla iptal ve tam yargı davaları ile hukuki hak ve talepleri ileri sürmek mümkündür. (Murat V.Dülger-Yasin Beceni, Türkiye’de İnternet Sitelerinin Erişiminin Engellenmesi Konusunda Farklı Hukuk Disiplinleri Açısından Değerlendirmeler, Tüsiad Yayını, 2011, sayfa 60). Savcıların görevleri dolayısıyla verdikleri zararın sorumluluğundan bağışık oldukları için uğranılan zarar Adalet Bakanlığı’na yöneltilecek bir tam yargı davası ile talep edilebilir. İhtiyati tedbir kararı sebebiyle uğranılan zararın tazmininin de karşı taraftan talebi mümkündür. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararlarına karşı CMK hükümlerine göre itiraz kararı veren mahkemenin bir üst dereceli mahkemesince incelenir ve karara bağlanır. Gıyabında verilen ihtiyati tedbir kararlarına da itiraz hakkı vardır. Ayrıca tarafı olunulan AİHS’ne göre iç hukuk yollarının tüketilmesi halinde AİHM’ne başvurmak da mümkündür.
Kaynakça
ab.org.tr/ab09/bildiri/1.doc
M. Volkan Dülger- Yasin Beceni, Türkiye’de internet sitelerinin erişiminin engellenmesi konusunda farklı hukuk disiplinleri açısından değerlendirmeler, Tüsiad, 2011
www.abgm.gov.tr.pff/FSH_bildiri_Nov_2008_pdf
www.bilişimhukuku.com/2011/11/internet-yasa-taslagı-toplantı-tutanak
Av. Lütfi Ozan ECE
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder