İNTERNET SİTELERİNE BİREYLERİN ERİŞİMİNİN ENGELLENMESİ
İnternet sitelerine erişimin engellenmesi durumu bireylerin temel hak ve özgürlükleri açısından ele alacak olursak; kamusal makamlar tarafından erişim engelleme bağlamında getirilen sınırlamalar hukuk düzeninin korumadığı durumlarda genel anlamda ahlakın korunması, özel anlamda ise çocukların ve gençlerin konusu suç teşkil eden içeriklere kolayca ulaşabilmesinin önlenmesi ve Anayasa tarafından korunan diğer özel kesimlerin (aile vd.) korunması saikine dayandırılmaktadır. Zira Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğünü kapsayan 10. maddesinin birinci fıkrasında herkesin haber, bilgi ve düşünceleri alma, bunları iletip yayma hakkını güvence altına alırken ikinci fıkrası ile bu özgürlüğün ne zaman, nasıl ve hangi koşullarda sınırlandırılabileceği öngörülerek bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerekliliği ile suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması amacıyla demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabileceği düzenlenmiştir.
İnternette erişimin engellenmesi, biri koruma tedbiri diğeri ise idari tedbir olmak üzere iki farklı tedbir şeklinde 5651 sayılı Yasanın 8. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre; yargıçların ve savcıların temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması noktasındaki kararları, 5651 sayılı Yasasının m. 8’ e dayanarak erişimin engellenmesine karar verme yetkisine sahiptir. Ancak bu yetkisini ‘’oranlılık” ölçütüne uygun olarak kullanması gereklidir.
"Erişimin engellenmesi" kararlarının sonuçlarından etkilenen bireylerin aynı zamanda iç hukukumuzun da bir parçası olan uluslararası insan hak ve özgürlüklerine ilişkin normlardan kaynaklanan haklarını da ihlal etme noktasında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu normlar kısaca şu şekilde belirtilebilir. İfade özgürlüğü, BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 19. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10. maddesinde düzenlenmiş ve sınırları da bu maddelerde gösterilmiştir.
Hukuk usulü bakımından internet sitelerinin erişiminin engellenmesinde, HMUK 101-113. maddelerinde düzenlenen “ihtiyati tedbir” işlemi ile bir internet sitesine erişim engellenebilmektedir. Kişi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 103. Maddesince bir ihtiyati tedbir kararı olarak internet erişiminin engellenmesini isteyebilir. İhtiyati tedbir kararı, niteliği gereği, gecikmesinde sakınca bulunan ve telafisi mümkün olmayan bir zararın meydana gelmesini önlemek amacıyla verilmelidir. Ayrıca durumun niteliğine göre ihtiyati tedbir kararı talep eden kişinin karşı tarafın tedbir kararından dolayı uğraması muhtemel zararı da teminat olarak göstermesi gerekmektedir. Ancak internet sitelerinin erişiminin engellenmesine ilişkin tedbir kararlarında bu uygulamaya yer verildiği görülmemektedir. Diğer bir yandan ihtiyati tedbir kararları bakımından da ölçülülük ilkesinin geçerli olması lazım gelmektedir.
5651 sayılı Kanun’dan başka erişimin engellenmesine dair özel bir hüküm içeren ikinci yasa, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK)' dur. Esasen söz konusu yasadaki düzenleme, tarih itibariyle 5651 sayılı Kanun’dan öncedir. FSEK madde 4'e göre; internet ve erişimin engellenmesi terimlerinin kullanılmadığı, süje olarak servis sağlayıcı ve bilgi içerik sağlayıcadan söz edildiği görülmektedir. Bununla birlikte maddedeki dijital iletimi de içeren işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlar kavramına internet de dahil edilmekte, servis sağlayıcısının bilgi içerik sağlayıcısına verdiği hizmeti durdurması da erişimin engellenmesi olarak değerlendirilebilmektedir. FSEK'deki düzenleme doğrudan internete ilişkin olmamakla birlikte, uygulamada internet yayınları için de uygulanmaktadır. Mehaz direktifin de (22 Mayýs 2001 tarihli 2001/29/AT sayılı Avrupa Birliği Konseyi ve Avrupa Parlamentosu Direktifi) "servis sağlayıcısı" tanımlaması 5651 sayılı Kanun ile benzer niteliktedir. Ancak mehaz direktif "İnternet Servis Sağlayıcısı", önce sağlanan servisi tanımlamak yoluyla yapmıştır. Ayrıca FSEK Ek madde 4'de düzenlenen uyar-kaldır sistemi, mehaz direktif uygulaması ile farklılıklar göstermektedir. Yani, FSEK uygulamasında servis sağlayıcı, herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın web sayfasını kaldırabilmekte veya kısmen bloke edebilmektedir. Oysa bu durum, raporun önceki problematiklerinde de ayrıntılı bir biçimde incelenen düşünce ve haberleşme özgürlüğü ile çelişmektedir.
Sonuç olarak, FSEK ek 4. Maddeye gore verilen erişim engelleme kararına karşı başvurulabilecek yolu gösterebilmek açısından ifade etmek gerekir ki: kanunda savcılığın ivedi hallerde kendiliğinden erişime engelleme kararı alabilme yetkisi olmasına rağmen, uygulamada sulh ceza hâkimliğinden karar alınmaktadır. Alınan karara karşı itiraz yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun gösterdiği usule göre iki şekilde yapılabilir: ya fikri mülkiyet hakkını ihlal eden içeriği kaldırdığınızı savcılığa taahhüt edersiniz ve sitenizin erişime açılmasını talep edersiniz ya da sitenizdeki içeriğin fikri mülkiyet hakkını ihlal etmediği gerekçesiyle CMK usulüne göre itiraz hakkınızı kullanmayı deneyebilirsiniz. İnternet erişiminin engellenmesine yönelik nihai kararlarda temyiz yolu açıktır. Ancak FSEK Ek madde 4 gereğince savcı tarafından verilen kararlar birer idari karar olmakla iptal ve tam yargı davaları ile hukuki hak ve talepleri ileri sürmek mümkündür. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararlarına karşı CMK hükümlerine göre itiraz kararı veren mahkemenin bir üst dereceli mahkemesince incelenir ve karara bağlanır. Ayrıca tarafı olunulan AİHS’ne göre iç hukuk yollarının tüketilmesi halinde AİHM’ne başvurmak da mümkündür.
1. Türkiyede Internet Sitelerinin Erişiminin Engellenmesi Konusunda Farklı Hukuk Disiplinleri Açısından Değerlendirmeler: Murat Volkan Dülger / Yasin Beceni, Mart 2011, Yayın No: TÜSİAD-T/2011,03;512
http://www.tusiad.org/__rsc/shared/file/InternetErisimi-rapor.pdf
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder