Teorik ve Pratik Yönleriyle 5651

5651 sayılı kanun hayatımıza girdiği andan itibaren tartışmalı uygulamalara yol açarak, yasanın içeriği, uygulanabilirliği ve birçok uygulayıcı tarafından içerik ve kapsam olarak yanlış anlaşılması yönleriyle tartışılmaya başlanmıştır. İnternet ortamında yapılan yayınlardan Türk Ceza Kanunu’nda yer alan intihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçları ile Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçları barındıranlar 5651 sayılı kanun çerçevesinde erişimin engellenmesine tabi tutulur.

Erişimin engellenmesine neden olan içerik sağlayıcıyla birlikte erişim, yer sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcılar da belli ölçülerde sorumlu tutulmaktadır. Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen içerik sağlayıcının sorumluluğu konusunda elbette bir tartışma söz konusu değildir. Ancak erişim, yer sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların sorumlulukları ve bu işi kimlerin yapabileceği konusunda net bir çerçeve çizilmemiştir. Alman Teleservisler Yasası (TDG) hükümlerine göre bu işi ticari olarak yapmak isteyenlerin sorumlu kuruma açık ve doğru kimlik ve iletişim bilgileri iletmeleri yeterli olmaktadır. Öte yandan erişim, yer sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların “regulated profession” (düzenlemeye tabi iş) sahibi olabilmeleri için yine Avrupa Birliği direktiflerinden 89/48/EEC ile belirlediği eğitim düzeyine ya da diplomalarına sahip olunması gerekliliği Avrupa Birliği Elektronik Ticaret Direktifi’nin üzerinde durduğu konulardan biridir.

Ülkemizde 5651 sayılı kanun dayanak gösterilerek yapılan erişim engelleme uygulamaları genel itibariyle hukuk devleti olmanın gereklerinden olan “ölçülülük” ilkesiyle bağdaşmayan uygulamalardır. Ölçülülük ilkesinin normatif içeriği, temel hakkın olumlu güvence altına alınması ile soyut olarak öteki kriterlere göre hukuka uygun olan bir müdahaleyle olumsuz sınırlandırılması arasındaki sınırın belirlenmesine “gereklilik”, “elverişlilik” ve “oranlılık” unsurlarına uyulmasını buyurmaktan ibarettir (Dr. Christian Rumpf, Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi ve Niteliği, s.48). Bugünkü duruma bakılacak olursa orantısız bir şekilde, ihtiyati tedbir adıyla tüm topluma ceza verilmektedir.

Kaynakça:
[1] RUMPF, C., Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi ve Niteliği. p. 47.