İnternet teknolojisi 90’lı yıllardan
itibaren günlük hayatımıza girmiş aynı zamanda bu sınırsız bilgi ve iletişim
kaynağı için muhtelif hukuk sistemlerinde olumsuz veya olumlu gelişmeler
oluşmuştur. İnterneti kısmen veya tamamen denetim altında tutan Suudi
Arabistan, İran, Libya vs gibi ülkelerdeki uygulamalar konumuzun dışındadır. Bu
makalemizde ülkemizde ve kısmen AB ülkelerinde internete bireysel erişimin
engellenmesi konusunda tartışılan bazı konularda tesbit ve görüşlerimi başlıklar
altında özetlemeye çalışacağım.
1. İnternet sitelerine bireylerin erişiminin engellenmesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasımıdır?
Öncelikle belirtmek istediğim husus 1982
Anayasasının 26. maddesinde yer alan “haber
ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler
bunların yayımını engellememek kaydıyla , düşünceyi açıklama ve yayma
hürriyetinin sınırlandırılması sayılmaz” hükmüdür. Doktrinde çok yerinde
olarak belirtildiği gibi “haber ve
düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler,
bunların yayımını engellemesi durumunda düşünceyi açıklama ve yayma
hürriyetinin sınırlanması anlamına gelmektedir” (Murat V.Dülger-Yasin
Beceni, Türkiye’de İnternet Sitelerinin Erişiminin Engellenmesi Konusunda
Farklı Hukuk Disipleri Açısından Değerlendirmeler, Tüsiad Yayını, 2011, sayfa
11)
Bu çerçevede 1982 Anayasasının
“bireylerin internet sitelerine erişiminin engellenmesini temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması” olarak kabul ettiğini söyleyebiliriz.
Ana prensip bu olmakla beraber kişisel
hak ve özgürlüklerin de bir sınırı olduğunu, bu sınırın başkalarının hak ve
özgürlüklerine tecavüz durumunda sona ereceğini söylemek durumundayız. Gerçekten
internet erişimi ile ilgili özgürlükler bugün kişilik haklarına tecavüz,
başkalarının haklarını koruma ve kamu yararı düşüncesiyle bazı
sınırlandırmalara uğramaktadır. Bu sınırlandırmalar “özgürlüğün esasına
dokunmamak kaydıyla” gerek dünyanın uygar ülkelerinin hukuk sistemlerinde gerekse
uluslararası anlaşmalarda da yer almaktadır.
2.
İnternete
erişimi düzenleyen kurallar
Belirttiğimiz gibi, kişilerin internete erişim özgürlüğü hukuk sistemimizde gerek Anayasa Hukuku gerekse Uluslararası Anlaşmalar kapsamında sınırlandırılabilir. Burada bir yandan kişisel özgürlüklerin başkalarının özgürlüklerine ve haklarına zarar vermemesi diğer yandan da toplumun genel yararı, kullanıcıların haklarının zarar görmesini engellemek endişesi yol gösterici unsurlar olmalıdır.
“Bu
sınırlama Anayasa’nın 13. maddesine uygun olarak gerçekleştirilmeli, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesine uygun olarak yorumlanmalıdır.”(Murat V.
Dülger- Yasin Beceni, a.g.e., sayfa 12).
Anayasamızın 13. maddesinde “temel hak
ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlandırılabilir. Bu sınırlandırmalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz” hükmü yer almaktadır.
Burada hemen belirtmek istediğim husus
şudur; TBMM’de Anayasanın değiştirilmesi için muhtelif çalışmalar
yürütülmektedir. Özellikle ifade ve bilgi edinme özgürlüğü , internete ulaşımın
serbest olması konusunda 13. maddenin değiştirilmesi sakıncalar yaratabilir.
Diğer yandan, maddede yer alan
“ölçülülük ilkesi” son derece önemlidir. İnternete erişimin engellenmesi
konusundaki hertürlü yasal düzenlemede “ölçülülük” ilkesine uygun davranılmalı,
“erişimin engellenmesi kararı bir sitenin
tamamına değil, sadece suç oluşturduğundan şüphe edilen ilgili yayının
erişimine engel koyacak biçimde, bununla sınırlı olarak verilmesi
gerekmektedir.” (Murat V.Dülger- Yasin Beceni, a.g.e. sayfa 14)
İnternete erişim özgürlüğünü düzenleyen, daha doğrusu bu alanda özgürlüklere sınırlamalar getiren ve taraf olduğumuz Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri vardır, bu hükümlere aşağıda değinilecektir.
3.
İnternete
Bireysel Erişimin Engellenmesi Konusundaki Ulusal Mevzuat
Bugün için Türkiye’deki yasal mevzuatta “internete erişimin engellenmesi” kararının verilebileceği 5651 Sayılı Kanunda açıkça belirtilmiştir. Bu Kanun yanında FSEK Ek 4. maddesinde, HMUK 101-113. maddelerinde internet sitelerine erişimin engellenmesi sonucunu doğuran kararların verilebilmesi mümkün bulunmaktadır.
5651 Sayılı Kanun Uygulaması
04.05.2007 tarihli 5651 Sayılı İnternet
Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen
Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun hükümleri de internete erişim ile
ilgili kurallar getirmektedir.
Bu Kanunun 8. Maddesinde; “internet
ortamında yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli
şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar
verilir” ifadesine yer verildikten sonra TCK’da yer alan intihara yönlendirme,
çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanılmasını
kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar
oynanması için yer ve imkan sağlama suçları ile Atatürk aleyhine işlenen suçlar
karara dayanak olarak belirtilmiştir.
Erişimin engellenmesi kararı içerik veya
yer sağlayıcısının yurt içinde bulunması halinde soruşturma evresinde Hakim,
kovuşturma evresinde Mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise
Cumhuriyet Savcısı tarafından verilir.
İçerik veya yer sağlayıcısının yurt
dışında bulunması halinde erişimin engellenmesi kararı re’sen Telekomünikasyon
İletişim Başkanlığı tarafından verilir.
Kanunun genel gerekçesinde; “hızla
yaygınlaşan elektronik iletişim araçlarının sağladığı imkanların suiistimal
edilmesi suretiyle işlenen suçlarla mücadele konusunda” etkin ve doğru
yapılanmanın amaçlandığı belirtilmekte, tasarının “suçun ve suçlunun gelişen
bilişim teknolojilerini bir Truva atı gibi kullanarak Anayasamızın özel olarak
korunmasını öngördüğü başta aile, çocuklar ve gençler olmak üzere belirli
sosyal kesimlere yönelik suçların kolayca işlenmesini önleyici özel bir Kanun
mahiyetindedir” ifadesine yer verilmektedir.
Kanunun gerekçe bölümünde “düzenleme” ifadesi yerine “mücadele” kelimesinin tercih edilmesinden Başkanlık tarafından “yeterli şüphe sebebi” bulunan olaylarda getirilen sistemin kuvvetle uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Yine genel gerekçe bölümünde “TCK’da yer
alan belirli suçların internet dahil elektronik ortamda etkilerini
sürdürmesinin idari ve yargısal koruma tedbiri olmak üzere belirlenen iki
yöntemle önlenmesi mümkün bulunmaktadır” denilmektedir.
Doktrinde belirtildiği gibi “koruma tedbirleri bir amaç değil bir
araçtır. Koruma tedbirleri doğaları gereği geçici tedbirlerdir ve amaçları
maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.” (Murat V.Dülger-Yasin Beceni, a.g.e.
sayfa 40) Halbuki Kanunun gerekçesinden “koruma tedbirinin” istisnai değil suçu
engellemek için esas öğe olarak ve yaptırım olarak kabul edildiği
görülmektedir.
İnternet erişiminde bu Kanun hükümleri
çerçevesinde filtreleme, izleme gibi yeni düzenlemeler getiren TIB
uygulamalarının yakın geçmişte kamu oyunda tepki topladığı bilinmektedir.
Fikir
ve Sanat Eserleri Kanunu ile internet sitelerinin engellenmesi
5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri
Kanunu (FSEK) “internete erişimin engellenmesi” konusunda düzenleme getiren bir
başka yasadır.Bu Kanunun değiştirilen Ek.4.maddesinin 3. ve 4. fıkraları şu şekildedir:
Dijital iletişim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerikli sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlali halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlale konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlalin durdurulmasını ister. İhlalin devamı halinde bu defa Cumhuriyet Savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlale devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir, ihlalin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır.
Bu madde incelendiğinde “internet ve
erişimin engellenmesi terimlerinin kullanılmadığı” “süje olarak servis
sağlayıcı ve bilgi içerik sağlayıcıdan sözedildiği” görülmektedir. (Bkz. Murat
V. Dülger, Yasin Beceni, a.g.e. sayfa 55). Ancak internet kavramının bu madde
kapsamında olduğu, maddenin amacının internete erişimin engellenmesi olduğunu
söyleyebiliriz.
“Yukarıdaki
maddede hakkı ihlal edilen kişiler için iki aşamalı bir koruma öngörülmüştür”. (Tekin Memiş,
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile İnternet Ortamında Fikri Hak İhlallerinin Engellenmesi için Getirilen
Usul ve Bu Usulün Değerlendirilmesi, Bilişim Hukuku, Kadir Has Üniversitesi
Yayını, 2006, sayfa 235-252) Bu çerçevede hakkının ihlal edildiğini düşünen
kimseler önce içerik ve servis sağlayıcılara başvurarak ihlali 3 gün içinde
sona erdirmelerini isteyecek, şayet ihlal devam ederse bu defa Cumhuriyet
Savcısına başvurarak ihlalin durdurulmasını isteyeceklerdir.
Getirilen sistem “çeşitli ülkelerde
uygulanan uyar-kaldır (notice and take down) sisteminin benzeridir”. (Tekin
Memiş, a.g.e. sayfa 235-252. Bu sistemin esasını, içerik veya servis
sağlayıcının kendisine usulüne uygun olarak bildirilen hak ihlali durumu
üzerine gerekli kontrolleri yaparak yasal olmayan dosyaların kaldırılması
teşkil eder.
Ancak herhalükarda doktrinde belirtildiği gibi “erişimin engellenmesi yanlızca ihlal konusu eserin yayınlandığı sayfa ile sınırlı uygulanmalı sitenin tamamını kapsamamalıdır” (Murat V. Dülger-Yasin Beceni, a.g.e. sayfa 55).
FSEK te sözü edilen “servis, bilgi ve
içerik sağlayıcıların” neler olduğu açıklanmamıştır.
İnternet işlevini yerine getiren bu süjelerin tarifini bir kaynakta şu şekilde bulduk;
- İçerik sağlayıcı: internet kullanıcıları tarafından erişilebilen herhangibir internet yayınının içeriğini hazırlayan ya da diğer bir deyişle bilgiyi bizzat üreten internet süjesidir.
- Servis sağlayıcı: internet servis sağlayıcıları (İSS) kendi bilgisayarlarını kullanıcıların internete ulaşabilmeleri için bir giriş kapısı olarak hizmete sunan internet süjesidir. (Hasan Sınar, İnternet ve Ceza Hukuku, 2001, sayfa 41)
Bu sisteme karşı yapılabilecek bir eleştiri “servis sağlayıcıların bilgi içerik sağlayıcıların isimlerini gösterir listeyi her ayın ilk iş günü Bakanlığa bildirir” şeklinde getirilen yazışma yüküdür. Servis sağlayıcılar her ay değişen veya değişmeyen binlerce bilgi içerik sağlayıcılarının isimlerini (ve herhalde adreslerini) periyodik olarak Bakanlığa bildireceklerdir. Bakanlık bu listeleri gerektiğinde yararlanılmak üzere depolayıp saklayacaktır. Bu işlem bürokratik formalitelerin yoğunluğunu gösteren bir örnektir.
Daha önemli bir eleştiri şu olmalıdır.
Servis sağlayıcı hak sahibinin iddiası üzerine nasıl bir inceleme yapacak ise
sonunda web sayfasını kaldırmaktadır. Özellikle çekişmeli durumlarda, kaldırmadığı
taktirde bu defa haklarının ihlal edildiğini iddia eden hak sahibi Cumhuriyet
Savcılığına başvurmakta ve bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin
durdurulmasını talep etmektedir. Savcılık Makamının böylesine özel ve teknik
bir konuda eser sahibinin haklarının ihlal edilip edilmediği konusunda nasıl
inceleme yapacağı belli değildir. Yapılan incelemenin Hakim denetiminden
geçmesi olumsuz sonuçları bertaraf edebilecek niteliktedir.
FSEK uygulamasında “servis sağlayıcı herhangibir Mahkeme kararı olmaksızın iddia üzerine
web sayfasını kaldırabilmektedir, bu durum düşünce ve haberleşme özgürlüğü ile
çelişmektedir”. (Murat Dülger- Yasin Beceni, a.g.e. sayfa 58)
Diğer yandan, yasal olmadığı iddia
edilen web sayfasının yabancı ülkede yerleşik
bir server’da bulunması halinde verilecek kararın uygulanabilirliği
konusu da önümüze bir sorun olarak çıkmaktadır.
“Uyar ve kaldır” sistemi, AB Elektronik
Ticaret Direktifinin 14. Maddesinde bütün enformasyon çeşitlerini kapsayacak
şekilde öngörülmüştür. Getirilen sisteme göre
“belirli koşullar altında hizmet sunucular yasadışı aktiviteleri önlemek
ve durdurmak yönünde hareket etmekle yükümlülerdir” “üye devletler bu tip
mekanizmaların gelişmesini teşvik etmelidir”.
Sistem bazı ülkelerde sadece fikri hak ihlalleri için uygulanırken başka ülkelerde ilgili tarafların kendi iradelerine bırakmaktadır.
HMUK
ihtiyati tedbir düzenlemesi
Bilindiği gibi, davacının davayı
kazanması halinde sahip olacağı şeye dava görülürken teminat veya güvence
altına almaya yarayan ihtiyati tedbir müessesesi HMUK 101-113 (yeni HMUK
389-393) maddelerinde düzenlenmiştir.
Bu kapsamda Medeni Kanunun kişilik haklarının korunması ile ilgili hükümleri çerçevesinde Mahkeme tarafından verilebilecek ihtiyati tedbir kararı kapsamında bir internet sitesine erişimin engellenebilmesi mümkündür.
HMUK 101. maddesinde ihtiyati tedbir kararı verilebilecek bazı haller sayılmıştır. Ancak sayılan bu haller sınırlayıcı olmayıp 103. Maddede;
- tehirinde tehlike olan
- tehirinde mühim bir zarar olacağı anlaşılan hallerde
- tehlike veya zararı önlemek için
Hakimin “icap eden ihtiyati tedbirlerin icrasına karar verebileceği” hüküm altına alınmıştır.
“İhtiyati tedbirde amaç yargılama sonucunun yargılamaya başlanıldığı sırada ya da daha önce güvence altına alınmasıdır.”(Murat V. Dülger-Yasin Beceni, a.g.e. sayfa 46)
Yüksek Mahkeme kararlarında “ihtiyati tedbir” in geçici nitelik taşıdığı, geçici hukuki koruma tedbiri olduğu belirtilmiştir. Yargıtay’ın 1975 tarihli bir kararında ise “ tedbir önemli bir zararın verilmesini önleyecek şekilde verilmelidir. Bir tarafın ihtiyacını karşılayıp pek çok insana zarar vermesi ihtimali bulunan bir konuda ihtiyati tedbir kararı verilmesi mümkün değildir” ifadesi vardır.
4. İnternet sitelerinin Erişiminin Engellemesini Düzenleyen Uluslararası Sözleşmeler
Daha önce belirttiğimiz gibi mevcut
yasal düzenlemeler yanında Türkiye’nin resmen katıldığı bazı uluslararası
sözleşme hükümleri de yargı organları için bağlayıcı düzenlemeler
getirmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
20 Mart 1950 tarihinde Roma’da imzalanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 3 Eylül 1952 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu sözleşmeyi 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylayarak resmen katılmıştır.
Sözleşmenin “Özgürlük ve güvenlik hakkı”
başlıklı 5. maddesinde; “herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır.
Belirtilen haller ve yasada düzenlenen yollar dışında kimse özgürlüğünden
yoksun bırakılamaz” ifadesi vardır.
Sözleşmenin “ifade özgürlüğü” başlıklı
10. maddesinde ise; “herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne
sahiptir. Bu hak kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke
sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de
içerir” hükmü yer almıştır.
Ancak, özgürlüklerin sınırsız olmadığı
prensibi çerçevesinde 10. Maddenin 2. fıkrasında “özgürlükler demokratik bir
toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak
bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç
işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının
korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla
öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir”
ifadesi bulunmaktadır. Bu hükümde yer alan “demokratik bir toplumda zorunlu
tedbirler niteliğinde olarak” ifadesi ile ifade özgürlüğüne getirilebilecek
sınırlamaların da sınırları çizilmiştir.
Birleşmiş
Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi
Ülkemiz insan hakları ve demokratik
değerleri belirleyen en önemli uluslararası belgelerden biri olarak kabul
edilen bu Sözleşmeyi 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalamış bulunmaktadır.
Sözleşme TBMM’de onaylandıktan sonra yürürlüğe girecek olmakla beraber kabul
ettiğimiz değerleri belirten bir başka uluslararası belgedir.
Sözleşmenin İç Hukukta Uygulanması ve
Ayrımcılık Yasağı başlıklı 2. maddesinde ; “Sözleşmeye tanınan hakları kendi
mevzuatında veya uygulamasında henüz tanımamış olup da bu Sözleşmeye taraf
devletler kendi anayasal usullerine ve bu Sözleşmenin hükümlerine uygun
olarak Sözleşmede tanınan hakları
uygulamaya geçirmek için gerekli olan tedbirleri veya diğer önlemleri almayı
taahhüt ederler” hükmü bulunmaktadır.
Sözleşmenin “ifade özgürlüğü” başlıklı
19. maddesinde ; “herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir; bu hak bir kimsenin ülke
hudutlarıyla sınırlanmaksızın sözlü, yazılı veya basılı veya sanatsal urun
şeklinde veya kendi tercih ettiği başka bir iletişim vasıtasıyla her türlü
bilgi ve düşünceyi arama, edinme ve ulaştırma özgürlüğünü de içerir” ifadesi
yer almaktadır.
Daha sonra maddenin 3. fıkrasında sözkonusu hakların “başkalarının
itibarına saygı” ve ulusal güvenliği koruma veya sağlık ve ahlakı koruma”
sebebiyle sınırlamalara tabi tutulabileceği belirtilmektedir.
Bu sözleşmenin 5. Maddesinde “hakları
kötüye kullanma yasağı” hükmü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17.
Maddesinde “hakların kötüye kullanımının yasaklanması” ve Anayasanın 14.
maddesinde “özgürlüklerin kötüye kullanılmasının korunmayacağı” esasları getirilmiştir.
Ancak bütün bu esaslar
değerlendirildiğinde ifade özgürlüğünün sadece yasalarla ve yasada öngörülen
amaçlar çerçevesinde “demokratik bir toplumda gerekli ve yaptırımın orantısal
olması” gereği ile sınırlanabileceğini görülmektedir. “Aslında ifade özgürlüğünün sınırlandırılması iki taraflı bir
sınırlandırmadır.”(Murat V.Dülger-Yasin Beceni, a.g.e. sayfa 35).Bu şekilde
hem ifade özgürlüğünü kullananın hemde bilgi alma özgürlüğünü kullananın
hakları sınırlanmaktadır.
Özetle belirtmek gerekirse Anayasamızın konu ile ilgili hükümleri, katıldığımız uluslararası sözleşme hükümleri “internet erişimi” konusunda uyulması gereken esasları oluşturmaktadır.
5. HMUK ta düzenlenen “ihtiyati tedbir” işlemi ile
internete erişimin engellenmesinde gözönünde bulundurulması gereken ilkeler
Yukarıda belirttiğimiz gibi HMUK 101-113. maddelerinde düzenlenen “ihtiyati tedbir” işlemi ile bir internet sitesine erişim engellenebilmektedir.
Şimdi “internet sitelerine erişimin
engellenmesi” yolunda karar veren Yargıç ve Savcıların dikkate almaları gereken
hususları belirtelim.
Bir defa Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı, üstünlüğü ve mutlaka uygulanma zorunluluğunu dikkate almaları öncelikle belirtilmesi gereken bir kural olmalıdır. Zira Anayasanın 11. maddesinde “Anayasa hükümleri yasama, yargı ve yürütme organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm ışığında “Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin
prensipleri ile diğer hükümlerinin yargı makamları ve idare tarafından doğrudan
uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır”.(Murat V.Dülger-Yasin Beceni, a.g.e.
sayfa 18)
Demek oluyor ki Yargıç veya Savcı “internet sitelerine erişimin engellenmesi” konusunda vereceği kararlarda Anayasada yer alan özgürlükleri koruyucu hükümleri öncelikle dikkate almak zorundadır. Bunun yanında mevzuatımızın parçası olan resmen katıldığımız uluslararası anlaşma hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerektiğini söylemeliyiz.
Yargıç takdir yetkisini kullanırken
kendisi için de bağlayıcı olan kuralları dikkate almalı, “yasa koyucunun hukuki kurallarla çizdiği sınırlar içinde ve onların
hükümlerine, saptadığı esaslara, yasaların gayesine ve maksadına uygun olarak
kullanmalıdır”.(Murat V.Dülger-Yasin Beceni, a.g.e. sayfa 20).
Öte yandan Yargıtay kararlarında
ifadesini bulan “hak ve nesafet ölçüsü” yargıcın dikkate alması gereken başka
bir husustur. Yargıç kararını verirken olayı tüm yönleriyle incelemeli, sadece
bir tarafın değil tarafların durumunu dikkate alarak “ölçülü” karar vermek zorundadır. Ceza yargılamasında yargıca
tanınan takdir yetkisi daha da sınırlıdır, “koruma
tedbiri niteliğinde “erişimin engellenmesi” kararını veren yargıçların takdir
yetkisine dayanarak bu kararları verdiği hususu tartışılması gereken bir
husustur”.(Murat V.Dülger-Yasin Beceni, a.g.e. sayfa 21)
Yüksek mahkeme kararlarında “ihtiyati tedbirin geçiciliği” kesin hukuki koruma elde edilinceye kadar geçici hukuki koruma tedbirleri olduğu ifade edilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin 19.07.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 1999/1 E. ve 2003/1 K sayılı 13.03.2003 tarihli kararı)
Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 1975/3743 E. 1975/7667 K. sayılı 16.06.1975 tarihli kararında “Tedbir önemli bir zararın meydana gelmesini önleyecek şekilde verilmelidir.Bir tarafın şahsi ihtiyacını karşılayıp pekçok insana zarar vermesi ihtimali bulunan bir konuda ihtiyati tedbir kararı verilmesi mümkün değildir.” Youtube sitelerinin erişime uzun süre kapatılarak pekçok kişinin etkilendiği olayı burada hatırlamak gerekir. Verilen karar ile belki bir tarafın ihtiyacı karşılanmış ancak çok büyük bir kullanıcı kitlesi mağdur edilmiştir. Biraz önce belirttiğimiz “ölçülülük” ilkesine uyulmadığı taktirde kişilerin Anayasa ile korunan bilgiye ulaşma, haberleşme ve ifade özgürlüklerinin nasıl olumsuz etkilendiğini bu örnekte görmek mümkündür.
Bu açıdan Yargıtay’ın “internete
erişimin engellenmesi” alanında “ihtiyati
tedbir müessesesinin kullanılmasına ilişkin çok önemli bir ölçüt getirdiği, bu
ölçüt uygulanmadığı taktirde bireylerin Anayasa ile teminat altına alınan
özgürlüklerinin hukuka aykırı olarak kısıtlandığı” doktrinde ifade
edilmiştir. (Murat V.Dülger-Yasin Beceni, a.g.e. sayfa 49)
6. Servis sağlayıcı, bilgi içerik sağlayıcı kavramları,
mehaz AB Direktifi
Bilindiği üzere, FSEK Ek madde 4’te eser
sahiplerinin hak ihlallerini belirtirken “dijital iletim de dahil olmak üzere işaret.ses
ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar”
kavramlarına yer vermiş ancak “internet ve internete erişim” ifadelerine yer
vermemiştir.
Ek madde 4’te “servis ve bilgi içerik
sağlayıcılar” kavramlarının açıklamasını yapmamıştır. Uyar-kaldır
diyebileceğimiz hukuki koruma sistemi içinde servis sağlayıcının bilgi içerik
sağlayıcısına verdiği hizmetin bu Kanun çerçevesinde durdurulması bir çeşit
“internete erişimin engellenmesi” dir. Yani Kanundaki düzenlemede açıkça
“internet” ifadesi geçmese de fiili olarak bu koruma tedbiri internet yayınları
için de kullanılmaktadır. “Yasadaki
düzenleme internet yayınları açısından değerlendirildiğinde her ne kadar içerik
sağlayıcıdan yanlızca fikri hak ihlaline konu eserin yayından çıkarılmasının
talep edilebileceği öngörülmüşse de devamında hizmetin durdurulması açısından
bir sınırlama yapılmamıştır. Bu düzenleme internet dışındaki araçlar açısından
makul sayılabilirse de internet açısından ölçülü olmayacaktır. Dolayısıyla
erişimin engellenmesi yanlızca ihlal konusu eserin yayınlandığı sayfa ile
sınırlı olmalı, sitenin tamamını kapsamamalıdır”.(Murat V.Dülger-Yasin
Beceni, a.g.e. sayfa 55-56)
5651 Sayılı Kanunun “Tanımlar” bölümünde ise “içerik sağlayıcı” kavramının tarifi yapılmış, “internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler” olarak belirtilmiştir.
Avrupa Birliği Konseyi ve Avrupa
Parlamentosunun 22.05.2001 tarihli ve 2001/29/CE sayılı “Bilgi Toplumunda Telif
Hakları ve Komşu Haklarla İlgili Harmonizasyon
İlgili Direktif” 22.06.2001 tarihli ve L 167 sayılı AB Resmi
Gazete’sinde yayınlanmıştır. (EUR-Lex, Direttiva 2001/29/CE del
Parlamento Europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull'armonizzazione di
taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società
dell'informazione).
Direktifin 8. maddesi üye ülkelere,
fikri haklar ve komşu hakların ihlali durumunda hak sahiplerini korumak için
etkili, orantılı ve vazgeçirici gerekli hukuki araç ve önlemleri ve başvuru
yollarını yürürlüğe koymak, ihlal halinde “ hizmetlerini üçüncü şahısların kullandığı
aracılara” başvurabilmelerini sağlama yükümlülüğü getirmektedir.
Direktif hükümlerinde hak ihlallerinin hangi hukuki yollarla ve nasıl giderileceği konusunda herhangi bir tavsiye veya görüşe rastlanmamıştır.
Oysa FSEK Ek 4. maddede düzenlenen
uyar-kaldır sistemi Finlandiya Hukukundaki uygulamaya benzemektedir, belirli
bir usul öngörmektedir. FSEK uygulamasında bir Mahkeme tarafından verilen karar
olmadan servis sağlayıcı web sayfasını kaldırmakta ya da bloke etmektedir. Bu
açıdan iki metin arasında önemli bir farklılık vardır.
Öte yandan, Kabahatler Kanununun 23. maddesine göre Cumhuriyet Savcısı kanunda açık hüküm bulunan hallerde bir kabahat dolayısıyla idari yaptırım kararı vermeye yetkilidir. FSEK Ek Madde 4’te yer alan ve Cumhuriyet Savcısını yetkilendiren hüküm yerinde değildir. Zira, hak ihlalinde bulunan hak sahibinin sadece iddiası üzerine Savcılık Makamının servis sağlayıcının yayınının kapatılması doğru değildir, bu konu geniş araştırma ve değerlendirmelere muhtaç bir konudur, meslek birliklerinin, bilirkişilerin görüşlerine ihtiyaç duyulmalıdır. Burada Cumhuriyet Savcısına aşırı yetki verilmiştir. Bu tarz bir ihtilafta konunun yargıç değerlendirilmesinden geçmesi önemli ve gereklidir. Ancak FSEK Ek 4. Madde yetkiyi Savcı’ya vermiştir. Hakim ve/veya Ceza Mahkemelerine başvurarak bu imkanın kullanılması mümkün değildir. Başvurulacak merci açık bir şekilde belirtilmiştir.
Bu çerçevede Türkiye’de internet sitelerine erişimin engellenmesi konusunda verilecek kararlar mevcut yasalara veya taraf olduğumuz uluslararası anlaşma hükümlerine aykırı olabilir, bu taktirde karardan zarar gören kişilerin öncelikle iç hukuk yollarının tüketilmesi maksadıyla kararın niteliğine göre kararın nihai bir karar olması durumunda temyiz yoluna, ihtiyati tedbir olması halinde itiraz yoluna bu yolların tüketilmesinden sonra da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurmak mümkün bulunmaktadır.
7. Sonuç
İnternete erişimin engellenmesi konusundaki özet değerlendirmelerimize ilave olarak vardığımız sonuçları da kısaca belirtmek istiyorum.
- Türkiye’deki mevcut düzenlemeler yeterli ve açık değildir, 5651 Sayılı Kanun dışında “internete erişim” konusunda Anayasa ve yüksek yargı kararlarına uygun, taraf olduğumuz uluslararası anlaşmalar ile uyumlu yeni düzenlemelere ihtiyaç vardır
- Bilindiği gibi, hukuk müessesesi muhafazakar bir yapıya sahiptir, teknolojik veya bilimsel gelişmeleri daha sonra o konularda yapılan yasal düzenlemeler takip eder. 5651 Sayılı Kanun internetin gerek dünyada gerekse Türkiye’de yaygın kullanımından çok sonra 2007 yılında düzenlenmiştir ve siyasal etkilere çok açık bir yapıdadır
- Bugün mevzuatımıza birçok alanda kaynak olan AB hukukunda da internete erişim “kamu yararı” gözetilerek çocuk pornografisi, uyuşturucu maddeleri teşvik gibi konularda sınırlandırılabilmektedir. Bizim Kanunumuzda ise sınırlama konuları oldukça geniş tutulmuştur. Kanunun 8. maddesinde yer alan “yeterli şüphe” kavramı oldukça belirsizdir, yeni sınırlandırmalar siyasi otoritenin tercihlerine bağlı olarak getirilebilir.
- Yüksek Mahkeme kararlarında bilgi ve iletişim hukuku ve internet alanında bir içtihat demeti yoktur. Elimizde ancak genel hukuk prensiplerini dikkate alan ve tekrarlayan eski kararlar vardır. Hernekadar bu eski kararlar doğru olsalarda bu kararları internet teknolojisine uygulamak yorum ve özel çaba isteyecektir. Yargıçları aydınlatacak daha yeni içtihatlara ihtiyaç vardır. Bu konuda Üniversitelere de doktrin oluşturmak ve geliştirmek yolunda önemli görevler düşmektedir.
- İnternete ileşitişimin sınırlanması yolunda alınan olumsuz kararlar mutlaka temyiz yoluyla yüksek mahkemelere taşınmalı ve karar elde edilmelidir.
- İç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılacak başvurular ve alınacak kararlar da konunun geliştirilmesinde yararlı olacaktır.
- Son olarak internete erişim kararı için sadece bu karardan olumsuz etkilenen taraf değil ama interneti kullanan ve bilgiye ulaşım hakkı, ifade ve iletişim özgürlüğü elinden alınan “her ilgili” yasal yollara başvurabilmelidir.
Av.Fatih Yücel
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder