Günümüzde bir çok şirket, ölçeği ne olursa olsun, sistemsel yazılımlar, güvenlik, ulaşım, eğitim, yemek vb. hizmetleri, imzaladıkları bir sözleşme çerçevesinde, başka bir firmadan alma yolunu seçmektedirler. Hatta, önceleri bünyelerinde vermeye çalıştıkları bu hizmetleri, gelişen teknoloji, işletme büyüklükleri vb. nedenlerden ötürü, aldıkları idari bir karar ile Outsource / Taşeron vb. olarak tanımlanabilecek bir yapılanmaya devretme yoluna gidebilmektedirler. Uygulamada daha çok, ana işlerin değil; ana işveren tarafından yapılmasına gerek duyulmayan yan parçalarının devredilmesi şeklinde gördüğümüz bu süreçte, karşımıza, Asıl İşveren - Alt İşveren kavramları çıkmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nda da bu kavramlar açıkça tanımlanmıştır. (1)
Kanunun, “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 6. ve 7. fıkraları aşağıdaki şekildedir:
MADDE 2. / F.6- Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
MADDE 2. / F.7- Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
Alt İşverenlikte, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” kavramı kritik bir ifade olmaktadır. Kanundaki tanımından hareket edersek, bir Alt Verenlik ilişkisi tesisinde, ana işin ve işletmenin gereği olarak ve/veya işletmenin yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir hizmetin bulunması durumunda, outsource olarak başka bir firma ile Alt İşveren ilişkisi kurulabilmektedir.
Bu aşamada karşımıza, outsource hizmeti alınması sebebiyle şirketlerde oluşabilecek işgücü fazlalığı sorunu çıkmaktadır. Asıl İşveren, başka bir şirket ile Alt İşverenlik ilişkisi tesis ettiğinde, asli işinin bir kısmını veya teknolojik uzmanlık gerektiren bir bölümünü devretmiş olmaktadır. Haliyle ana şirkette bu birimlerde çalışan personelin durumunun ne olacağı hususu da önem arzetmektedir. Bir örnek vermek gerekirse, Asıl İşverenin, işçisine, Alt İşveren yanında en az şu anki koşullar veya daha iyi koşullar ile iş teklif edilmesini sağladığını varsayarsak; işçi bu durumu ne şekilde değerlendirmelidir? Böylesi esaslı değişiklikler durumunda işçi ve işverenin ne şekilde hareket edebilecekleri, yine 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça belirlenmiştir.
Kanunun, “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22. maddesi şu şekildedir:
MADDE 22. İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21’nci madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.
Kanun maddesini, yukarıda tasarladığımız örnek özelinde incelediğimizde, işçi açısından bu durum, “Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik” olarak nitelendirilmelidir. İşveren işçisine yazılı olarak bu esaslı değişikliği bildirmek; İşçi de altı işgünlük süre içerisinde yazılı olarak kabul beyanını iletmekle yükümlüdür. Yazılı olarak kabul ettiğini bildirmeyen işçi için bu esaslı değişiklik bağlayıcı olmaz. Ancak bu aşamada da karşımıza İşverenin iş sözleşmesini feshetme hakkı çıkmaktadır. İşveren, bu esaslı değişikliği geçerli nedene dayandırmak suretiyle iş ilişkisini sonlandırabilir. İşçi de bu durum karşısında, kanunun sözleşme feshine ilişkin hükümleri çerçevesinde (17 ila 21. maddeler) işe iade davası açma hakkına sahiptir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, iş koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işe iade davası açan bir işçi lehine, şu şekilde bir karar tesis etmiştir: (2)
"4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde, değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerin de yazılı yapılması geçerlilik koşuludur. Dosya içeriğine göre, davacı işçinin görev değişikliğinin iş şartlarında esaslı değişiklik yarattığı, ancak davalı işverenin değişikliğin neden yapıldığını belirtmediği, değişiklik feshinde neden göstermediği anlaşıldığından, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Bu nedenle davalı tarafın temyizi yerinde bulunmamıştır."
Yargıtay kararında da açıkça görüldüğü üzere, tasarladığımız örnekteki işçinin, iş yeri esaslı değişikliğini kabul etmemesi ve bu sebeple iş sözleşmesinin feshi durumunda, işe iade kararı ile davayı kazanma olasılığı yüksek olmaktadır.
Kaynak :
(1) İş Kanunu / Kanun No: 4857 / Kabul Tarihi : 22.5.2003 / Resmi Gazete Yayım Tarih ve Sayısı : 10.6.2003 – 25134
(2) Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 18.02.2008 tarih, 2008/166 sayılı kararı - Esas No: 2007/24522
Kanunun, “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 6. ve 7. fıkraları aşağıdaki şekildedir:
MADDE 2. / F.6- Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
MADDE 2. / F.7- Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
Alt İşverenlikte, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” kavramı kritik bir ifade olmaktadır. Kanundaki tanımından hareket edersek, bir Alt Verenlik ilişkisi tesisinde, ana işin ve işletmenin gereği olarak ve/veya işletmenin yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir hizmetin bulunması durumunda, outsource olarak başka bir firma ile Alt İşveren ilişkisi kurulabilmektedir.
Bu aşamada karşımıza, outsource hizmeti alınması sebebiyle şirketlerde oluşabilecek işgücü fazlalığı sorunu çıkmaktadır. Asıl İşveren, başka bir şirket ile Alt İşverenlik ilişkisi tesis ettiğinde, asli işinin bir kısmını veya teknolojik uzmanlık gerektiren bir bölümünü devretmiş olmaktadır. Haliyle ana şirkette bu birimlerde çalışan personelin durumunun ne olacağı hususu da önem arzetmektedir. Bir örnek vermek gerekirse, Asıl İşverenin, işçisine, Alt İşveren yanında en az şu anki koşullar veya daha iyi koşullar ile iş teklif edilmesini sağladığını varsayarsak; işçi bu durumu ne şekilde değerlendirmelidir? Böylesi esaslı değişiklikler durumunda işçi ve işverenin ne şekilde hareket edebilecekleri, yine 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça belirlenmiştir.
Kanunun, “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22. maddesi şu şekildedir:
MADDE 22. İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21’nci madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.
Kanun maddesini, yukarıda tasarladığımız örnek özelinde incelediğimizde, işçi açısından bu durum, “Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik” olarak nitelendirilmelidir. İşveren işçisine yazılı olarak bu esaslı değişikliği bildirmek; İşçi de altı işgünlük süre içerisinde yazılı olarak kabul beyanını iletmekle yükümlüdür. Yazılı olarak kabul ettiğini bildirmeyen işçi için bu esaslı değişiklik bağlayıcı olmaz. Ancak bu aşamada da karşımıza İşverenin iş sözleşmesini feshetme hakkı çıkmaktadır. İşveren, bu esaslı değişikliği geçerli nedene dayandırmak suretiyle iş ilişkisini sonlandırabilir. İşçi de bu durum karşısında, kanunun sözleşme feshine ilişkin hükümleri çerçevesinde (17 ila 21. maddeler) işe iade davası açma hakkına sahiptir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, iş koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işe iade davası açan bir işçi lehine, şu şekilde bir karar tesis etmiştir: (2)
"4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde, değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerin de yazılı yapılması geçerlilik koşuludur. Dosya içeriğine göre, davacı işçinin görev değişikliğinin iş şartlarında esaslı değişiklik yarattığı, ancak davalı işverenin değişikliğin neden yapıldığını belirtmediği, değişiklik feshinde neden göstermediği anlaşıldığından, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Bu nedenle davalı tarafın temyizi yerinde bulunmamıştır."
Yargıtay kararında da açıkça görüldüğü üzere, tasarladığımız örnekteki işçinin, iş yeri esaslı değişikliğini kabul etmemesi ve bu sebeple iş sözleşmesinin feshi durumunda, işe iade kararı ile davayı kazanma olasılığı yüksek olmaktadır.
Kaynak :
(1) İş Kanunu / Kanun No: 4857 / Kabul Tarihi : 22.5.2003 / Resmi Gazete Yayım Tarih ve Sayısı : 10.6.2003 – 25134
(2) Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 18.02.2008 tarih, 2008/166 sayılı kararı - Esas No: 2007/24522
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder