FSEK EK MADDE 4 KAPSAMINDA ERİŞİMİN ENGELLENMESİ

FSEK EK MADDE 4 KAPSAMINDA ERİŞİMİN ENGELLENMESİ

Anayasa’nın 12.maddesinde temel hak ve hürriyetlerin niteliğinin ne olduğu hususuna yer verilmiş ve 13. maddesinde de, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir.

Anayasa’nın 26.maddesi ile de herkesin düşünce kanaatlerini yayma hakkına sahip olduğu ifade edilmişe de 2.fıkrada bunun sınırı çizilmiştir. Belirtilen sınıra göre hürriyetlerin kullanılması milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilmektedir. Bu madde, internette yayınlanan içeriklerin erişiminin hangi hallerde engellenebileceğine dayanak oluşturmaktadır.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek Madde 4.maddesinde açıkça internet sitelerine kullanıcıların erişiminin engellenmesine dair kararın verilebileceği haller düzenlenmemiştir. FSEK Ek Madde 4/3 maddesi incelendiğinde; “Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır. Servis sağlayıcılar, bilgi içerik sağlayıcılarının isimlerini gösterir listeyi her ayın ilk iş günü Bakanlığa bildirir. Servis sağlayıcılar ile bilgi içerik sağlayıcıları, Bakanlıkça istendiği takdirde her türlü bilgi ve belgeyi vermekle yükümlüdür. Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” denmektedir. Ancak FSEK’ te servis sağlayıcı ve bilgi içerik sağlayıcı tanımının ne olduğu hususuna yer verilmemiştir.

İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi adlı Kanun’da içerik sağlayıcıların internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri ifade ettiği belirtilmiştir. Çeşitli kaynaklarda ise servis sağlayıcısının kişilere, kurumlara internet servislerini tamamen ya da kısmen belirli bir ücret karşılığında sunan aracı kuruluşlara verilen ad olduğu ifade edilmektedir.

FSEK EK Madde/’ü daha ayrıntılı incelediğimizde de “…İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir.” ifadesi dikkat çekmektedir. Zira mezkûr madde gereğince ihlalin devamı halinde hizmetin durdurulması Cumhuriyet Savcılığı’ndan talep edilmektedir. Bu maddeden, ortada bir mahkeme kararı olmadan internet sitesine erişimin engellenebileceği anlaşılmaktadır.

Oysa Kabahatlar Kanunu’nun 23.maddesine göre Cumhuriyet Savcısı Kanun’da açık hüküm bulunan hallerde ve bir kabahat dolayısıyla idari yaptırım karar vermeye yetkili kılınmıştır. Görüldüğü üzere Cumhuriyet Savcısı’nın vermiş olduğu karar idari nitelikte bir karardır.

Ancak her ne kadar Kanuna göre erişimin engellenmesi kararının Cumhuriyet Savcısı tarafından verilmesi gerekse de doktrinde ve uygulamada da yaygın olan görüşe göre erişimin engellenmesi kararı Savcılık tarafından değil mahkeme kararı ile verilmelidir. Keza uygulamada erişimin engellenmesi Savcılık’tan talep edilse de, Savcılık bu talebi Sulh Ceza Mahkemesi’ne göndermekte ve eğer gerekli görülürse bir mahkeme kararı ile erişimin engellenmesine kararı verilmektedir. Ancak yine de bu nitelikte kararların hala Savcılık tarafından da verilebildiği görülmektedir.

Görüldüğü üzere genel olarak Kanun’daki düzenlemenin dışında bir uygulama bulunmaktadır. Bu sebeple Yeni Kanun için sunulan yasa teklifinde EK madde 4 ayrıntılı olarak düzenlenmekte ve başvurunun Cumhuriyet Savcılığı’na yapılacağı ve Cumhuriyet Savcısı’nın da hâkim tarafından erişim sağlayıcının, içerik sağlayıcısına ve/veya yer sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması veya erişimin engellenmesi yönünde karar verilmesini talep edebileceği, Cumhuriyet Savcısı’nın ise ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hukuka aykırı içerik kaldırılıncaya kadar erişimin engellenmesine karar verebileceği, ancak bu durumda da Cumhuriyet Savcısı’nın vermiş olduğu kararı yirmi dört saat içinde hakimin onayına sunacağı ve hakimin de en geç yirmi dört saat içinde kararı vereceği, bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbirin Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılacağı hükme bağlanmak istenmektedir. Zira FSEK EK Madde 4’e göre erişimin engellenmesi kararı kişilik hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda irdelenmesi gereken bir konu olduğundan FSEK Ek Madde 4’ün bu yönde değişmesi daha uygun olacaktır.